Вложение в бизнес безопасность
А власти пытаются привлечь их экономическими льготами
Арест Майкла Калви напугал российских бизнесменов и ошарашил иностранных /Максим Стулов / Ведомости
Инвестиционный климат российские власти заговаривают не первый год: вводят новые льготы, обещают неизменность условий ведения бизнеса и даже финансовую помощь. Недостаток инвестиций, в том числе из-за неблагоприятных условий для ведения бизнеса, власти относят к числу главных угроз экономической безопасности страны до 2030 г. А президент России Владимир Путин ждет роста их доли в ВВП до 25% к 2024 г. (по итогам 2018 г. она составляла 20,6%).
Но пока чиновники пытаются выполнить поручение и уговаривают компании вкладывать деньги в российскую экономику, бизнесмены заполняют СИЗО: только за последние несколько лет за решеткой оказалось более сотни предпринимателей. Самый большой резонанс вызвало уголовное дело против основателя инвестфонда Baring Vostok Майкла Калви и еще четырех человек, в том числе партнера фонда – гражданина Франции Филиппа Дельпаля. Следствие обвиняет их в хищении 2,5 млрд руб. у банка «Восточный».
Два других громких ареста – бывшего министра по делам открытого правительства Михаила Абызова, обвиняемого в создании преступного сообщества (в конце мая срок содержания под стражей продлен еще на два месяца) и владельца банка «Югра» Алексея Хотина по уголовному делу о растрате 7,5 млрд руб.
Французский бизнес был шокирован арестом Калви, писала Financial Times. Патрик Пуянне, гендиректор нефтегазовой компании Total, одного из крупнейших французских инвесторов в российскую экономику, дважды обсуждал судьбу Дельпаля с Путиным. То, как обращаются с Дельпалем, повлияет на отношение инвесторов к России, «потому что для инвестиций нужно доверие», пересказывали слова Пуянне FT три человека, знающих содержание этого разговора. Вслед за иностранцами о рисках, которые следуют за делом Baring Vostok, начал предупреждать и российский бизнес – так, группа «Черкизово» в проспекте к SPO указывала, что арест Калви и другие подобные события могут усилить негативное настроение инвесторов в отношении России, увеличить отток капитала и ухудшить деловой климат. «Это очень глупо. Инвестиций и так почти нет. Зачем еще сокращать их до нуля?» – возмущался крупный российский бизнесмен, подписавший обращение в суд в поддержку Калви.
Индивидуальные меры вместо системных
В попытке привлечь инвесторов власти делают ставку на улучшение экономических условий для компаний. За последние несколько лет в России были созданы территории опережающего развития, заработали региональные и специальные инвестиционные контракты. А Минфин подготовил новый законопроект «О защите и поощрении капиталовложений». Его ключевое положение – стабилизационная оговорка – защита инвестора от дополнительных расходов, связанных, к примеру, с повышением требований к качеству товара, сокращением квот, введением санкций и даже решением властей, если оно, например, приведет к увеличению сроков запуска проекта.
Такое соглашение о защите инвестиций можно будет заключить на 6, 12 и 18 лет: на 6 лет – проекты с собственными инвестициями до 3 млрд руб., на 12 лет – проекты дороже 3 млрд руб., а на 18 лет – проекты с собственными инвестициями, превышающими 10 млрд руб. Также в компании должно трудиться более 100 человек, ее уставный капитал должен превышать 50 млн руб. или доход – 800 млн руб. Проведение конкурса законопроект не предусматривает, проект будет проходить лишь финансовый аудит, процедуру которого правительство пропишет отдельным постановлением.
Бизнес предложение поддерживает, хотя обсуждать законопроекты об инвестициях уже устал, говорит сотрудник одной из крупных международных компаний. Вводится новый механизм поддержки, но решения за регионами, которые неохотно раздают льготы, опасаясь претензий Минфина, объясняет член Консультативного совета по иностранным инвестициям. От властей же инвесторы ждут не разработки условий индивидуальных соглашений с отдельными участниками рынка, а улучшения общих условий ведения бизнеса, говорит управляющий партнер Prosperity Capital Александр Бранис.
За последние несколько лет практически все попытки либерализовать уголовное право или улучшить качество судебной системы так и не были реализованы. Например, домашний арест, который должен был стать альтернативой помещения под стражу предпринимателей, на практике почти не применяется. Как и залог в уголовном процессе – в 2017 г. он был избран лишь 133 раза. Чтобы защитить бизнес от разорения при оперативно-розыскных и следственных мероприятиях, в Уголовно-процессуальный кодекс были внесены изменения, по которым изымать электронные носители информации в ущерб бизнесу при расследовании экономических преступлений нельзя. Но такого ограничения по-прежнему нет в законе об оперативно-розыскной деятельности.
Как следствие, недоверие предпринимателей к государству возрастает. Согласно опросу Федеральной службы охраны, почти 70% из 180 опрошенных специалистов и 85% из 200 переживших уголовное преследование предпринимателей считают ведение бизнеса в России небезопасным. Законы не гарантируют в России защиту бизнеса от необоснованного уголовного преследования, а причиной возбуждения большинства уголовных дел были не реальные нарушения, а бизнес-конфликты или личный интерес к предприятию силовиков или чиновников. Для 45,2% опрошенных предпринимателей уголовное дело завершилось не приговором, а потерей бизнеса. «Чиновники не доверяют частному бизнесу, а он – государству», – признавал в интервью «Ведомостям» вице-премьер Максим Акимов.
Следствием проводимой политики, ошибок, прессинга, оказываемого на предпринимателей, стал минимальный уровень предпринимательской активности: по данным Global Entrepreneurship Monitor, только 2,2% трудоспособных россиян хотят открыть свое дело. Еще пять лет назад таких людей было более 3,5%. В предпринимательски малоактивных по мировым меркам Японии и Норвегии этот показатель значительно выше – 4,9 и 4,7%.
Прямые иностранные инвестиции в российскую экономику сокращаются рекордными темпами. За 2018 г. они упали более чем в 3 раза до минимальных за 10 лет $8,8 млрд. Чистый же отток иностранных инвестиций, напротив, вырос до $23,1 млрд (в 2017 г. он составил $8,2 млрд). Частично это связано с сильным оттоком в III квартале из-за завершения сделок по продаже американскими инвесторами акций En+, UC Rusal и группы ГАЗ, объясняют директор Центра исследований международной торговли РАНХиГС Александр Кнобель и научный сотрудник ИПЭИ РАНХиГС Юрий Зайцев. Уже в IV квартале 2018 г. и I квартале 2019 г. иностранные инвестиции начали восстанавливаться. По предварительным оценкам ЦБ, за начало 2019 г. прямые иностранные инвестиции выросли на $11,5 млрд. Но в условиях сохранения санкций и ухудшения инвестиционного имиджа России, в том числе из-за ареста Калви, а также закрытия российского офиса инвестиционным банком Morgan Stanley существенного роста прямых иностранных инвестиций ждать не стоит, предупреждают Кнобель и Зайцев.
Между тем Росстат в 2018 г. зафиксировал в стране инвестиционный бум. После досчетов с учетом вложений малого бизнеса и ненаблюдаемых инвестиций статистики насчитали рост инвестиций на 4,3%. У экономистов такие оценки вызвали вопросы: Росстат обновил данные о строительстве, и оказалось, что за 11 месяцев оно выросло не на 0,5, а на 5,7%. Это в том числе и объяснило такой рывок инвестиций. Но, получив более подробную отчетность по завершенным в 2018 г. крупным проектам, Росстат, вероятнее всего, распределит оценку между 2016–2018 гг., предупреждали аналитики ЦБ в бюллетене «О чем говорят тренды» (может не отражать официальную позицию регулятора).
На рынке, как правило, остаются компании, которые уже локализовали производство, говорит топ-менеджер крупного производителя продуктов питания. Но причин оставаться в России для других компаний все меньше: доходы населения падают, производительность труда низкая, общий инвестиционный климат в удручающем состоянии, перечисляет он. За последний год из России ушло как минимум 10 крупных международных компаний.
«Последние 2–3 года в России нет инвестиционного бизнеса. Иностранным банкам здесь практически нечего делать. Перед ними вновь стоит вопрос: оставаться или не оставаться? Каждый отвечает на него по-своему», – говорил в 2016 г. бывший руководитель Morgan Stanley Райр Симонян. Спустя два года банк свой выбор сделал: Morgan Stanley планирует подать в ЦБ в I квартале 2020 г. заявление о прекращении деятельности банка в России.
Колонка инвестиционного юриста Евгения Рябова
1. Бизнес-активы могут быть не оформлены или оформлены на третье лицо
При привлечении инвестиций в бизнес в первую очередь нужно учесть, закреплены ли бизнес-активы за компанией, в которую вносятся инвестиции. Нередко те или иные активы бизнеса оказываются оформлены на основателя как на физическое лицо или вообще не оформлены. Чаще всего это касается товарных знаков, дизайна, программного обеспечения, баз данных клиентов и прочих объектов интеллектуальной собственности.
Для того, чтобы выявить, какие активы используются в бизнесе и закреплены ли они за головной компанией (в которую вносятся инвестиции), юристы и иные специалисты проводят процедуру по выявлению инвестиционных рисков, именуемую «due diligence», в переводе на русский язык которую можно назвать как «проявление должной осмотрительности».
Проведение due diligence — признак грамотного подхода инвестора к инвестированию. В рамках due diligence прежде всего выявляются юридические риски. Поскольку именно они могут доставить наибольшее количество проблем и в случае реализации могут не только погубить проект, но причинить вред его участникам. Помимо юридических рисков в зависимости от задач могут выявляются риски экономические (финансовые), налоговые, технические и т.д.
Важно. На мой взгляд, результатом проведения due diligence должно стать заключение инвестором и получателем инвестиций соглашения об утверждении результатов проведения due diligence. Данное соглашение может помочь избежать в будущем юридических конфликтов (в том числе уголовно-правовых). Ценность его состоит в том, что стороны соглашением фиксируют особенности проекта на стадии принятия инвестиционного решения. То есть каждая из сторон ставится в известность о текущем положении вещей и соглашается с ним. Также важно указать в соглашении, что покупатель активов (инвестор) осуществил изучение всех обстоятельств, имеющих значение при принятии инвестиционного решения. То есть важно перенести ответственность за полноту исследования обстоятельств на сторону, осуществляющую due diligence.
2. Основатель (основатели) компании могут владеть компаниями-конкурентами
Это очень опасный признак. Основатели могут использовать инвестиции для «обкатки» бизнес-модели в одной компании (получающей инвестиции), а затем сосредоточить свои усилия на развитии конкурирующей компании на базе полученных данных.
Чтобы этой ситуации избежать, инвестору имеет смысл запретить возможность создания и развития получателями инвестиций конкурирующих компаний, а также владение ими долей в уставном капитале таких компаний.
В условиях развития практики рассмотрения предпринимательских и корпоративных споров, российская судебная система сейчас вполне способна защитить интересы инвестора от нарушения основателями указанных запретов. Как правило, указанные запреты прописываются в корпоративных договорах (более подробно о них я рассказываю ниже в пункте 6).
3. Инвестор может уронить стоимость компании и захватить её
Чаще всего это делается так.
а. Инвестор обещает перечислить инвестиции несколькими траншами.
b. На этапе заключения сделки компания расписывает примерный бюджет, нанимает команду, обременяет себя обязательствами перед работниками, контрагентами.
c. В определённый момент инвестор прекращает перечисление траншей и ставит компанию в условия дикого кассового разрыва.
d. Привлечение дополнительных инвестиций, как правило, осуществляется по согласию всех участников компании и инвестор-должник просто замораживает их привлечение (если, конечно, вообще найдётся желающий инвестировать в проект в такой ситуации).
e. Стоимость компании сильно падает, все операционные процессы встают и стартап оказывается в состоянии если не трупа, то точно смертельно больного.
В итоге указанной манипуляции инвестор как медведь на фондовом рынке сильно снижает стоимость компании, что позволяет ему инициировать переговоры о выкупе у основателей их долей в компании по очень низкой стоимости. Основатели, понимания, что судебные процессы с инвестором будут долгими и затратными, начинают рассматривать вариант с продажей долей как возможный. Чаще всего это заканчивается выкупом инвестором долей всех основателей, либо полной гибелью компании.
Защититься от этого можно с помощью опциона. Делается это так.
Вместе с инвестиционной сделкой основатели компании и инвестор оформляют у нотариуса опцион, в котором прописывается, что в случае возникновения просрочки инвестиций, основатель (основатели) компании вправе безвозмездно или по номинальной стоимости забрать у инвестора его долю компании. Как только возникает просрочка, основатель берёт в банке выписку по расчётному счёту компании, заверяет её у сотрудника банка и идёт с ней к нотариусу. Нотариус изучает документы, проверяет наличие просрочки, и если всё подтверждается, оформляет переход доли инвестора к основателю.
Опцион в этом случае практически исключает эскалацию конфликта между основателями и инвестором. Более подробно процедуру оформления опциона для указанных целей я описал здесь.
4. Инвестор может захватить контроль в компании с помощью совета директоров
Совет директоров может оказаться очень опасным для основателей органом управления компанией. Вспомните сериал «Силиконовая долина», в котором совет директоров принудительно снял основателя стартапа с должности генерального директора (это не киношный вымысел, так действительно бывает).
Опасность совета директоров (СД) заключается в следующем.
Инвестор может предусмотреть в корпоративном договоре с основателями возможность созыва СД по его инициативе и на таких условиях, что, к примеру, из пяти его членов, три будут назначаться инвестором. Поскольку СД заменяет общее собрание участников компании при принятии решений по многим важным вопросам, то после созыва СД сосредоточивает в своих руках очень большую власть. Особенностью СД является то, что каждый его член при голосовании имеет всего лишь один голос вне зависимости от размера принадлежащей ему доли в компании. Таким образом, с помощью СД инвестор даже владея самой мизерной долей в компании может захватить контроль над принятием ключевых решений.
Вывод: при подписании инвестиционных документов отнестись к условиям о совете директором очень внимательно.
5. Следите за каждым своим словом в переговорах и не искажайте информацию
С 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ появилась статья 434.1, которая придаёт переговорам юридическое значение и, как говорится, теперь «всё, что вы скажете, может быть использовано против вас в суде».
Если в процессе переговоров инвестору была предоставлена неполная или недостоверная информация, то инвестор вправе «откатить» сделку назад, вернуть вложенные инвестиции и потребовать возмещения убытков.
Тоже правило действует и в отношении получателя инвестиций. Если инвестор в переговорах предоставил неполную или недостоверную информацию, получатель инвестиций вправе признать инвестиционную сделку недействительной и потребовать возмещения убытков (интересующимся этим вопросом юристам рекомендую ознакомиться с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7).
6. Заранее договоритесь о порядке реализации партнёрами тех или иных корпоративных прав
Сейчас практически ни одна инвестиционная сделка не обходится без заключения партнёрами корпоративного договора. Корпоративный договор — это документ, ограничивающий те или иные права партнёров в течение определённого времени для достижения общих целей.
Чаще всего в корпоративном договоре прописываются:
- ограничения по выплате партнёрам дивидендов в течение определённого времени;
- запрет на выход партнёров из компании в течение определённого времени;
- запрет на отчуждение партнёрами своих долей в компании (их частей) в течение определённого времени, либо устанавливается запрет продавать долю по цене выше или ниже установленной;
- запрет на отчуждение компанией активов в течение определённого времени;
- требования определённым образом голосовать по тем или иным вопросам повестки дня на общих собраниях участников компании.
Надо понимать, что если какое-то ограничение не было прописано в корпоративном договоре и оно не содержится в уставе компании, то требовать от партнёра его соблюдения будет неправомерно.
7. Особенности корпоративного договора.
Корпоративный договор не обязательно заверять у нотариуса, его сторонами могут быть как все участники компании, так и часть из них. Более того, участниками указанного договора могут быть и третьи лица (не имеющие доли в компании), правда в этом случае договор уже правильно называть квазикорпоративным. К примеру, инвестор, который дал компании деньги взаймы, но ещё не приобрёл в ней долю, может заключить с основателями (участниками) компании квазикорпоративный договор, чтобы последние не перевели активы в другую компанию, не бросили компанию, не впустили в неё какого-то другого инвестора и т.д.
Для соблюдения сторонами условий корпоративного договора в нём прописываются санкции за его нарушение. Как правило, это денежные штрафы (неустойки). Однако стоит отметить, что 100-процентно надёжного механизма защиты корпоративного договора от его несоблюдения на данный момент в российской юрисдикции пока не наблюдается. Если стороне договора будет выгоднее нарушить договор и заплатить неустойку, но решить при этом свою задачу, то механизм неустойки вряд ли будет эффективным инструментом защиты.
Механизм защиты, предусмотренный ст. 66 Гражданского кодекса РФ о внесении информации о корпоративном договоре и его содержании (в части объёма полномочий участников общества) в ЕГРЮЛ в настоящее время фактически не реализуется (если у кого-то уже есть успешные кейсы удачного внесения сведений о корпоративном договоре в ЕГРЮЛ, прошу сообщить). Поэтому с корпоративным договором сейчас ещё пока остаётся пара нерешённых вопросов.
Однако эффективность корпоративного договора при решении некоторых задач всё же подтверждается правоприменительной практикой. Некоторые кейсы использования корпоративного договора для защиты интересов инвестора я привёл в этой статье. Так или иначе, но корпоративный договор на данный момент является одним из самых популярных и эффективных инструментов защиты интересов участников инвестиционной сделки и его использование является целесообразным.
Защита интересов сторон инвестиционной сделки более эффективной, если грамотно составленный корпоративный договор будет идти в связке с не менее грамотно составленным уставом компании.